证监会发现保荐人工作存在不足

1. 简介

   2018年3月26日，证监会公开关于从事保荐人业务的持牌法团的主题检讨报告（报告），随后发布致持牌法团有关保荐人工作的预期标准的通函（通函）。

   证监会指出的保荐人工作存在的不足之处包括：

   • 在尽职调查期间未跟进明显的预警迹象；
   • 只确认通用的尽职调查措施已被执行，而导致未能解决尽职调查清单之外的发行人的具体事宜；及
   • 未确认所调查人士是否具有权限和知识确认或提供所需资料。

   此报告指出这些不足之处在创业板首次公开招股的保荐人工作中十分常见。

   2013年10月至2017年12月期间，44份上市申请由于在审查期间引起证监会担忧而被退回或拒绝。对于被退回或拒绝的上市申请的保荐人，证监会会采取更频繁的审查探访及监管行动。

   报告根据《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》（《操守准则》）、《企业融资顾问操守准则》（《企业融资顾问准则》）及《上市规则》的规定，评估保荐人工作标准。通函聚焦于操守准则预期的保荐人工作标准。

2. 通函-保荐人工作预期标准

   证监会通函列出以下保荐人良好实践的预期标准。

   1. 尽职调查

      1. 运用合理的判断和保持专业的怀疑态度

      了解上市申请人

      希望保荐人可以通过以下途径更好地了解上市申请人业务，例如：

      • 通过获取销售流程文件，以核实上市申请中上市申请人业务运营描述的准确性。文件中出现的主要问题包括显然无关的第三方代客支付，不属于正常业务范围的合约安排以及货物不是运送给客户；
      • 就上市申请人主要的零售或线上客户进行合理的尽职调查。当某些客户在销售中所占的比重大大高于其他客户时，对此类客户进行的尽职调查尤为重要；及
      • 就申请人主要零售店的营业额进行适当尽职调查。

      保荐人应该对上市申请人进行背景调查并定期更新，特别是当上市申请的过程预期会持续一段时间或上市申请人是在急速演变的行业或监管环境中运营。

      尽职调查计划及清单

      • 保荐人应该在每次保荐人参与之初就制定严格、全面且定制化的尽职调查计划。保荐人不应依赖一般的尽职调查审查清单。在早期阶段，需要对所有主要的尽职调查领域给予适当考虑。
      • 在上市过程中，保荐人应根据上市申请调整尽职调查计划和清单。计划、清单和后续更新应由交易小组指定的高级成员批准并妥善记录。
      • 保荐人应妥善保存尽职调查记录，记录尽职调查的广度和深度以及结果。记录应该包括已鉴定的具体事宜，如何解决的问题以及所有重大风险和事项的日志，并应附带独立的尽职调查说明。例如，保荐人应该记录选择营业地点的标准或对客户营业地点的现场视察（如所占销售额比例）、所视察地名称以及参与现场视察人士的姓名、所进行的任何核实工作以及对参与考察的员工的所有指示或指引。

      依赖第三方

      证监会提醒保荐人要对第三方承担的工作负责，他们不可以使用第三方的工作作为已履行尽职调查责任的证据。第三方工作本身不能作为保荐人尽职调查的充分证据。

      保荐人应能够解释：

      • 在考虑到第三方的资格和能力的情况下，决定依赖特定第三方履行尽职调查责任的理由；
      • 是否已将需进行的尽职调查的范围及程度告知第三方；及
      • 经考虑以下事项后，第三方工作能否提供充分的基础，以断定已进行合理尽职调查，以及是否须作进一步尽职审查：
        • 有关工作是否依照保荐人的构思进行；
        • 尽职调查是否满足保荐人预期标准；及
        • 第三方报告或意见的依据和设想被认为是公正的、合理的以及完整的。

      依赖专家

      保荐人应批判性地审查专家的意见，任何重大差异、谬误或不一致的情况都应加以追踪。

      证监会指出，保荐人在对上市申请人账户进行审计的同时，仍有责任评估申请人的财务及业务表现。

      识别及跟进预警迹象

      保荐人须采取合理步骤识别预警迹象及自不同来源获得的经反复核对的资料。应该追踪并解决任何重大谬误。

      应以怀疑的态度审查关于声称特殊行业常见的不寻常操作或业务行为。保荐人应从这样的角度考虑此操作，即是否造成对财务报表真实性或是上市申请人合法性以及商业理由的怀疑。

      2. 会见常规

      保荐人应谨慎确认被面谈者的真实身份，以确信会见者有适当的权限和知识，尤其是：

      • 保荐人应尽可能到会见者的营业场所进行面谈，并对多种身份证明文件进行核对。

      • 对于电话面谈，保荐人应该核实电话号码以及被面谈者身份。保荐人不应只依赖上市申请人提供的电话号码，相反保荐人可以拨打自可靠公共来源（如电话簿）获得的会见者公司的电话来核实会见者的身份，并确认相关人士参与了面谈。

      保荐人应该记录被面谈者的选择标准、原因，跟进被面谈者拒绝参加面谈以及在面试期间在场的任何其他人的姓名和职位。

      为确保被面谈者的陈述与有关公司的陈述一致，保荐人可能会要求被面谈者的公司确认电话面谈记录，并附上受访者的身份证明文件。

   2. 妥善记录

      保荐人须保存充分的记录，证明其进行妥善的尽职调查以及对有争议的问题进行了充分调查，并记录如何得出结论。

      证监会建议保荐人应以证券及期货上诉审裁处在新鸿基国际有限公司诉证券及期货事务监察委员会一案中的裁决为指引，该裁决规定：

      “有关保荐人的工作规则和操守准则规定，他们须备存准确和详尽的记录，足以让他们可应证监会的要求，‘就其工作提供适当的线索’。所指的线索必须包括详尽记录尽职审查工作计划的文件，当中须清楚显示保荐人已因应申请的内容及情况，进行合理的尽职审查，借此考虑应该把焦点放在哪些必须进行的查询工作。此外，保荐人就申请人是否符合上市规则方面作出总结后，必须以文件记录所做的总结，这点十分重要。

      因此，如果只拟备大纲，概括地列出尽职审查可完全预测的范畴，并不足够。”

      就与上市申请人的业务有关的重大事宜，应备存全面的尽职调查记录，其中包括：

      • 主要客户、供应商、银行及债权人、上市申请人董事及高级管理人员；

      • 所使用或将要使用的与业务有关的重要资产；

      • 业务相关的重要合同；

      • 上市申请人或其附属公司涉及或可能涉及的法律诉讼及其他重大纠纷；及

      • 所有权权益、知识产权、许可安排以及其他无形权利的存续性、有效性及业务范畴。

      保荐人应确保如果交易小组成员离开保荐人之后能够找到和调取有关记录。

   3. 资源、系统及控制

      1. 企业管治

         通函指出下列事项：

         • 保荐人管理层对于公司遵守适用的守则、规则以及包括运营管控以及风险管理程序在内的规例负有最终责任。

         • 根据核心职能主管制度，应设立保荐人董事会和其他管理成员，包括指定的委员会，以使董事会能够有效地监督和控制公司的活动。公司的组织结构应记录在案并得到董事会批准，并明确规定核心职能主管负责公司全面管理监督以及专门负责制定方向、监督保荐人业务以及报告关系。

         • 保荐人须有清晰的政策，要求将关键问题上报至董事会、指定委员会以及负责任的核心职能主管以供考虑。

         • 管理层须确保交易小组结构合适每一名保荐人。保荐人负责人须维持有效的报告关系，确保交易小组和其他管理层成员之间的沟通顺畅。

         • 保荐人管理层参与处理重要问题应记录在案。

      2. 其他方面

         证监会审查的保荐人合规手册包括重大风险以及问题的案例、设置内部上报标准；保荐人还准备就确定和解决重大问题开展以方案为基础的员工培训。

         保荐人在每项参与中应投入足够的资源，并提供足够的培训、指导和管理监督。交易小组必须始终受到保荐负责人的监督，负责人应与基层员工一起参加关键的尽职调查面谈。

         保荐负责人或其他高级员工应对交易小组基层员工进行在职培训。上报政策应对重大风险和问题举例说明以及就内部上报规定合适的门槛。留存关于关键事项的升级情况以及如何解决的记录。

      3. 系统和监控措施的年度评估

         年度评估不应只依赖保荐人主要人员的证词。

         应通过审查政策和程序，确保有关守则、规则和规例得到遵守。应审查上市申请的样本，以确保保荐人的政策和程序的有效性。